法律能否钳制挥起屠刀的企鹅？也谈腾讯和360的战争

作者：乐卫国 知识产权律师/专利代理人（单位：上海脱颖律师事务所）

    “这是全球互联网史无前例的灾难。自由、选择权，在腾讯的弹窗中灰飞烟灭了”，这是奇虎公司总监屠建路在腾讯对360挥起封杀的屠刀后的表态。

    2010年11月3日，与360安全卫士斗得筋疲力尽的小企鹅腾讯，终于祭出了杀手锏，其在《致广大QQ用户的一封信》中悍然宣布：我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。
   
    作为知识产权律师的笔者，和大多数用户一样，电脑上都装了QQ和360安全卫士，这段时间QQ和360之间争斗的不亦乐乎，这本是商家之间的竞争，我等消费者其实乐见商家竞争的，因为商家竞争的结果一定是消费者占了便宜。但是，此次腾讯使出的一招，不但没让消费者占到便宜，反而侵害了消费者的权益。特别需要指出的是，腾讯让QQ软件在同一电脑上排斥360软件的行为，可能在诸多方面触犯了法律，这个可算作是腾讯的一大败招，腾讯的行为涉嫌违反了《合同法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》以及《中华人民共和国反垄断法》。

    为了弄清事件的前因后果，笔者先给诸位读者理一理腾讯和360战争从前到后的脉络:
    在IT江湖上流传着一个不知真伪的桥段，似乎腾讯的马化腾与360的周鸿祎早先有过君子之约，就是我干我的聊天娱乐软件，你干你的安全杀毒软件，咱们井水不犯河水，排排队，分果果。
但在利益的驱动下，被网友称为“一直在模仿，从未被超越”的腾讯有些蠢蠢欲动了，人称小马哥的马总也开始不淡定了,于是在2010年时，发生了这样的短信交谈一幕：
马化腾：这安全软件的事我也要干了。   
周鸿祎：…。
几个月后。
马化腾：你要出手了？ 
周鸿祎：是你的，就是你的，不是你的，就不是你的。

接着，
9月27日，360发布针对腾讯QQ的隐私保护软件；
10月14日，腾讯正式起诉360不正当竞争，360称将反诉；
10月27日：腾讯百度金山等企业发布联合声明反对360不正当竞争 ；
10月28日：360公布名单 称腾讯收集软件使用信息 ；
10月29日：360针对QQ推扣扣保镖 可屏蔽广告阻止弹窗；
11月2日：腾讯公告称360扣扣保镖导致QQ宠物无法正常启动；
11月3日，腾讯《致广大QQ用户的一封信》宣布封杀360。

    知道了腾讯和360战争的前因后果后，让我们回到法律，笔者尝试用法律分析腾讯在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件的行为性质：

一、相对于使用QQ软件的腾讯用户来说，腾讯该行为可能构成违约；
    如果腾讯与用户的协议中未约定出现360软件这种情况的条款，那么腾讯停止QQ的在电脑上的运行，显然构成违约。这个相对于QQ的付费用户（如QQ会员等）尤其显得不公平，因为用户付了钱，基于民法中的对价原则，付费的用户就要享受到QQ提供的额外服务（如QQ秀、会员权利等），但是现在的情况是，一旦QQ付费用户的电脑上装了360，电脑上的QQ软件根本就无法使用了，还谈何腾讯的额外服务呢？
值得注意的是，笔者查看了QQ2010版的用户协议，其在第2点的2.1条款中约定：用户不得为商业运营目的安装、使用、运行本“软件”，不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本“软件”和相关系统。
    很明显，腾讯是留了一手，也就是说一旦出现了2.1条款中的情况，腾讯是有权停止用户QQ软件使用的。但是360软件的存在是不是符合用户协议的2.1条款，还要打个大大的问号。不可能腾讯说什么就是什么，这需要技术检测和司法裁判来认定。

二、腾讯涉嫌不正当附条件销售行为，可能构成不正当竞争；
    我国《反不正当竞争法》第12条明确规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件。”
    腾讯QQ软件提供了付费的服务和虚拟商品，而如果QQ用户购买使用，腾讯其实还有一个附加要求，即同一台电脑上不能同时使用360软件。腾讯这个附加要求显然是不合理的，首先合理与否要看用户愿不愿意，从网络上的用户反应以及360对用户的巨大价值来看，用户对这个附加要求是非常反感和抵触的，因为用户既需要QQ来聊天娱乐，也需要360来维护电脑的安全。所以，腾讯违背了我国《反不正当竞争法》中的禁止不正当附条件销售行为的规定，可能要对被侵害的经营者（奇虎公司）承担损害赔偿责任。

三、腾讯该行为涉嫌侵犯了消费者选择权；
    我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”
    我国《消费者权益保护法》第9条也规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品或者服务的方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”
针对消费者的自主选择权，腾讯可能辩称，消费者在QQ软件和360软件中是可以自主选择的，可以有QQ没360，也可以有360没QQ，我们并没有强迫消费者。笔者认为，这种说法是站不住脚的。首先，消费者的选择权的核心是自主选择，也就是毫无障碍、毫无压力的一种选择，其整个过程应该是完全自由的。而腾讯的这种行为，将两种选择蛮横地塞给了消费者，消费者固然有选择的权利，但是其在选择的过程中充满了压力和担忧，即我选择了QQ那么我的电脑安全就可能有问题，而我选择了360那么我的电脑就不能和朋友QQ聊天了。
    由上，在消费者权益的范畴内，腾讯该行为涉嫌侵犯了消费者选择权。

四、腾讯涉嫌滥用市场支配地位。
    我国2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》第十七条有规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
……
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
　　本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
在相关市场内，腾讯是符合垄断法所称的市场支配地位的，其在同一台电脑上排斥360软件的行为属于在交易时附加其他不合理的交易条件。腾讯涉嫌滥用市场支配地位，违反了反垄断法。
   
    综上，在法律的网罩之下，腾讯的该种行为可能已多处触及法律之网。笔者相信，法律之网落下之时，应能钳制住这只骄傲的企鹅。
    自然百科知识中对企鹅处于危机之时有这样的一段描述——“遇到紧急情况时，能够迅速卧倒，舒展两翅，在冰雪上匍匐前进；有时还可在冰雪的悬崖、斜坡上，以尾和翅掌握方向，迅速滑行”。腾讯在中国互联网行业曲折前行，倒真像一只雪地里滑行的企鹅，它取得如今的武林盟主地位确实令人敬佩。但这次，这只腾讯企鹅在紧急情况下的“迅速卧倒，舒展两翅，在冰雪上匍匐前进”能否帮它渡过难关？咱们拭目以待。不过套用神探狄仁杰的一句话“我隐隐地感觉到，这个事情没那么简单”，笔者认为腾讯这次即使赢得了场面，但也输了民心，既然输了民心，那么到以后输了场面的时间就不远矣。

本文作者：乐卫国，上海知识产权律师/专利代理人（单位：上海脱颖律师事务所），电话：13621883639，Email:sh.ip.lawyer@hotmail.com，本文仅代表个人观点。